El 5 de marzo de 2008 Melissa Hohmann, una joven egresada de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, denunció ante la Fiscalía Nacional Económica la sincronizada alza de un anticonceptivo en las tres grandes cadenas farmacéuticas del país. Esta bola de nieve se transformaría en la avalancha que develó la colusión de las farmacias, proceso que finalmente terminó el año 2012 con la Corte Suprema ratificando la multa por cerca de US$20 millones establecida por el Tribunal de la Libre Competencia a estas empresas.
 

El más reciente capítulo de este caso fue escrito el pasado 17 de diciembre con la sentencia en la que el 10° Juzgado Civil de Santiago condenó a FASA, Cruz Verde y Salcobrand a pagar más de $2 mil millones a los consumidores perjudicados directamente por la colusión en 206 medicamentos ocurrida entre diciembre de 2007 y marzo de 2008. El histórico fallo a favor de la demanda colectiva interpuesta por el Servicio Nacional del Consumidor (Sernac) cierra la primera etapa de este nuevo proceso en el que académicos de la Facultad de Derecho y de la Facultad de Economía y Negocios de la Universidad de Chile jugaron un rol clave en la defensa del interés público.
 

Demanda colectiva
En un comienzo no fue sencillo convencer al Sernac de seguir este camino del juicio colectivo, comentó Francisco Agüero, académico y director de la Escuela de Pregrado en la Facultad de Derecho. El impulso vital a la acción colectiva que finalmente se interpuso en enero de 2013 tuvo su origen en distintas reuniones entre académicos de la Facultad y autoridades de la agencia encargada de la protección de los derechos de los consumidores, como Juan Antonio Peribonio y Lucas del Villar, director y jefe de Gabinete del Sernac en esa época, ambos además egresados de la Casa de Bello.
 

“En esa época yo era director del Centro de Regulación y Competencia, unidad que tomó la opción de apoyar a un servicio público con dos informes en derecho. Se trataba de un caso complejo y difícil, pero que iría en beneficio del colectivo de la población afectada. Los informes convencieron al director de esa época, pero requirió primero tener una tesis no fácil y estar convencidos de ella. Hubo informes de otros profesores también e incluso se citaron libros de académicos de la Facultad en la sentencia. Por eso se dice que el Sernac salió victorioso con el apoyo de la Universidad”, comenta el profesor Agüero.
 

Lucas del Villar, actual director del Sernac, planteó que la sentencia, si bien es de primera instancia, marca un antes y un después, ya que “recoge, de forma histórica en nuestro país, el derecho que tienen los consumidores a ser indemnizados por atentados graves a la libre competencia. Ocurre además que el tribunal no sólo concede una compensación a los consumidores que pagaron un sobreprecio por el cartel de las farmacias, sino que adicionalmente establece una indemnización para aquellos que no pudieron comprar los medicamentos porque existía sobreprecio”.
 

En este sentido, la autoridad plantea que “el juicio colectivo es la herramienta más poderosa que existe en función de proteger los intereses de los consumidores y obtener indemnización en beneficio de ellos. Al consumidor no le importa quien aplica la sanción, si un tribunal o una autoridad administrativa, lo que le interesa es ser debidamente compensado”. Este mecanismo, agregó, ya se ha utilizado en materia sanitaria, eléctrica y de seguros. Por eso afirmó que “las acciones de clase y sobre todo lo que establece la nueva ley del consumidor, este procedimiento voluntario colectivo que tiene un plazo de 3 meses, que busca tener una solución rápida en beneficio de los consumidores, creemos que es la forma óptima de resolver los problemas de los consumidores”.
 

Daño económico
Otro aporte fundamental en este proceso fue el estudio de daño económico por colusión desarrollado por el académico y director del Magíster en Políticas Públicas de la Facultad de Economía y Negocios de la U. de Chile, Aldo González, trabajo que identificó el perjuicio a los consumidores en dos escenarios. El monto acogido finalmente como indemnización por el tribunal fue de $2.021.878.270, el cual fue calculado a partir de la afectación a los usuarios en 206 medicamentos. Esta cifra tomó como precio de referencia el promedio de precios de aproximadamente un año y medio antes del inicio de la colusión.
 

El segundo escenario, que consideraba una afectación que llegaba a casi los $7 mil millones, fue determinado en relación a los precios existentes tres meses antes de la fijación coordinada de precios, momento en que se estaba dando una “guerra de precios” entre las farmacias. “El juzgado optó por el primero por ser más representativo de lo que ocurría en condiciones normales de mercado”, señaló al respecto el profesor González.
 

Dentro de los más de $2 mil millones en indemnizaciones está incluido además el perjuicio por “lucro cesante”, correspondiente a la “gente que no pudo comprar o que compró menos de lo que habría querido si el precio hubiese sido menor. Para eso se hace un modelo econométrico a partir de la diferencia de precios producto de la colusión, la cantidad que se compró efectivamente cuando estaban coludidos, y con la elasticidad uno puede calcular cual es la cantidad que se habría comprado”, explicó el académico.
 

Próximos pasos
Hoy la causa se encuentra suspendida por tres meses, período en el que el Sernac y organizaciones de consumidores evaluarán las propuestas que formularán las compañías sentenciadas en primera instancia para la eventual suscripción de un acuerdo reparatorio. “En eso estaremos durante los próximos tres meses. Es un procedimiento que la ley contempla en cualquier estado de la tramitación del juicio. Informaremos oportunamente de este eventual acuerdo con las compañías en relación al estándar que establece el fallo de primera instancia”, señaló Lucas del Villar, director del Sernac. De no prosperar esta conciliación, el proceso podría continuar en la Corte de Apelaciones y llegar hasta la Corte Suprema.
 

Por otra parte, se mantienen aún interrogantes respecto a la fórmula apropiada para identificar y determinar la compensación correspondiente a los usuarios que fueron afectados hace más de 12 años por este cartel.
 

Este trabajo, adelantó el profesor Francisco Agüero, representa un gran desafío. “Esto es bastante inédito a nivel mundial. El caso 'tissue' ya mostró un método efectivo. Las farmacias también tienen información por bases de datos y por los seguros de salud que podrían ayudar. El Sernac además tiene experiencia en compensaciones para identificar quienes son los afectados, conociendo cuáles son los daños y la clase. Hay que ver los detalles, pero esta industria tiene mucha información de los usuarios desde hace mucho tiempo, por ejemplo, a través de la solicitud de los RUT”, afirmó.
 

Algunos de los protagonistas de este caso participaron este martes 7 de enero en el coloquio "El daño a los consumidores en el caso de farmacias", actividad realizada por el Departamento de Derecho Económico en el auditorio Arturo Alessandri de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.