«Lo más importante es que la Asamblea Constituyente se ponga de acuerdo en una Constitución, que preocuparse demasiado por la coherencia del documento, porque eso se puede resolver a futuro con enmiendas o argumentos en la Corte Constitucional», enfatizó Heinz Klug, expositor del segundo webinar del ciclo «Procesos constituyentes en democracia. El caso de Sudáfrica», organizado por LexenConstitución2022. Agregó que en el caso del proceso que en su país derivó en la Constitución de 1996 «los principios constitucionales se escribieron de manera muy amplia. Todos querían verse reconocidos en la lista de principios constitucionales y ese era el paso más importante (...). No era perfecta, pero era lo suficientemente perfecta». 

La intervención de profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Wisconsin e investigador senior honorario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Witwatersrand, en Johannesburgo -quien fue presidente del Comité Constitucional del Congreso Nacional Africano- contó con los comentarios de Verónica Undurraga, profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez; Javier Couso, profesor titular de Derecho Constitucional de la Universidad Diego Portales; y  Diego Pardow, profesor del Departamento de Derecho Económico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile y codirector del programa Lexen. Moderó Guillermo Larraín, profesor asociado de la Facultad de Economía y Negocios de la Universidad de Chile y codirector de Lexen. 

Klug también hizo hincapié en que los cambios constituyentes participativos e inclusivos pueden conducir a un futuro más estable, pacífico e incluso próspero: «A pesar de todas las dificultades que aún enfrenta Sudáfrica, no hay duda de que ese fue un paso importante. La gente va a tener diferencias, pero de eso se trata el proceso: de permitirle que se involucre desde sus diferencias».

Inició su exposición recordando que el proceso se realizó en un contexto de extrema violencia, que costó miles de muertos y que un elemento clave en las negociaciones para terminar con el apartheid fue la creación de una nueva Constitución, y esto a su vez implicó negociaciones para definir el proceso para cambiarla. El Congreso Nacional Africano (CNA) insistió en que debería ser elaborada por una Asamblea Constituyente elegida democráticamente, mientras que el Partido Nacional gobernante temía que los derechos de las minorías blancas no estuvieran protegidos en dicho proceso, por lo que postulaba que la Constitución se acordara por consenso entre los partidos y luego se sometiera a referéndum. 

«La dificultad para llegar a acuerdo sobre una AC electa eran dos. Uno, el gobierno blanco estaba preocupado de que sería minoría y no podría influir en el resultado. Por otro lado, el CNA y los otros partidos argumentaban que sólo una AC democráticamente electa tendría legitimidad para producir una Constitución que entregara las bases para un futuro pacífico y sostenible”, relató.

Las negociaciones formales comenzaron a fines de 1991, en la Convención para una Sudáfrica Democrática, donde se acordó que la solución sería un proceso de creación de Constitución en dos etapas. En la primera, una Constitución de transición negociada proporcionaría una Asamblea Constituyente elegida para redactar una Constitución definitiva. Pero las tratativas se paralizaron al año siguiente por diferencias en la supermayoría que se requeriría para que la Asamblea adoptara la Constitución.

En 1993 las partes volvieron a un proceso de negociación multipartidista, en el que se propuso el desarrollo de un catálogo de «principios constitucionales» que tendría que cumplir la Constitución final, para garantizar las libertades básicas y proteger los derechos de las minorías; eso sí, sin limitar demasiado el papel de la Asamblea Constituyente elegida. La Constitución provisional o interina de 1993 entró en vigor en abril de 1994.

El principal requisito era que la Constitución definitiva se elaboraría en dos años desde la primera elección democrática de las dos casas legislativas, que servirían como Asamblea Constituyente (AC), para generar la Constitución final. La Constitución provisional preveía un Parlamento compuesto por dos cámaras: una Asamblea Nacional de 400 miembros, elegidos directamente por representación proporcional de la lista de partidos; y un senado de noventa miembros, en el que cada una de las nueve provincias estaba representada por diez senadores, elegidos por la legislatura provincial. La Asamblea Constituyente consistió en la reunión de ambas cámaras (490 miembros). 

La adopción del nuevo texto constitucional requería una supermayoría de dos tercios en la AC, así como el apoyo de dos tercios de los senadores en asuntos relacionados con el gobierno provincial. De no obtener dos tercios, se podía adoptar un texto constitucional por mayoría simple y luego someterlo a un referéndum nacional, en el que se necesitaba 60% de los votos.

La Constitución provisional contenía 34 principios constitucionales que la nueva Constitución debía cumplir. Estos incluían la democracia multipartidista con elecciones regulares y sufragio universal (todos los partidos políticos con al menos el 5% de apoyo electoral debían estar representados en el Ejecutivo); la supremacía de la Constitución sobre las demás leyes, un sistema cuasifederal; el no racismo y el no sexismo; la protección de todos los principios fundamentales universalmente aceptados derechos, libertades y libertades civiles; igualdad ante la ley; separación de poderes con un poder judicial imparcial; niveles de gobierno provinciales y locales con representación democrática; y protección de la diversidad de idiomas y culturas con el reconocimiento de liderazgos tradicionales, de acuerdo con la Ley Indígena y los derechos colectivos de autodeterminación, entre otras cosas. Además, se establecía quorum especial de mayoría para las enmiendas constitucionales futuras. El nuevo texto constitucional debía incorporar estos principios por la recién establecida Corte Constitucional; de lo contrario, sería devuelto a la Asamblea Constituyente.

«Los principios acordados eran clave para la creación de la Constitución en dos etapas ya que la nueva Constitución debía enmarcarse en ellos. El marco de principios constituyentes facilitó el proceso y entregó los medios para incorporar ideas conflictivas y contradictorias, ya sea como garantías explícitas o instituciones. Los requisitos que la Corte Constitucional certificaba eran la parte de la Constitución interina que no podría ser enmendada por mayoría de dos tercios», detalló Klug. Añadió que es importante reconocer cómo diferentes formas de participación permiten que la variedad de fuerzas sociales tenga impacto en el proceso de crear la Carta Magna.

Pero también fue clave «incluir a todos los sectores y permitirles mantener sus propias visiones de un rol viable en el futuro; una práctica de lo que yo llamo “imaginación constitucional”, donde se vierten diferentes conceptos y opciones. Esta ambigüedad permitió que el conflicto fuera civilizado a pesar de la violencia continua y los desacuerdos». A su juicio, otro elemento importante en la creación de la Constitución final fue el reconocimiento de los liderazgos tradicionales y la generación de instituciones que entregaran una plataforma para las políticas de identidades locales, como también proteger el rol político de los partidos minoritarios.

Mecanismos para ruptura de empates
El académico explicó que la AC estableció un comité constitucional de 44 miembros encargado de estructurar la gestión el proceso. Además, se establecieron seis comités temáticos, que realizaron seminarios y conferencias con representantes de diversos grupos de interés; y un equipo de refinamiento técnico para asegurar la consistencia y que el texto se redactara en un lenguaje simple, comprensible para todos. También seleccionó un panel independiente de siete expertos constituyentes para que la asesorara y dirimiera empates si no se llegaba a acuerdo en el tiempo establecido. 

Si los dos tercios de los votos no se lograban en el plazo de dos años, si no se alcanzaba una proporción de dos tercios en la votación o si el texto aprobado por la Corte Constitucional no era aprobado con el 60 % de votos en un referéndum, el Presidente debía disolver el Parlamento y el nuevo necesitaría reunir en el plazo de un año una mayoría de sólo 60% en la AC para la aprobación del texto. 

Klug relevó también la participación ciudadana a través de la entrega de propuestas escritas, de un intenso programa de reuniones públicas y una campaña publicitaria y de difusión de contenidos sin precedentes. Durante los dos años, la Asamblea Constituyente se calculó que más de 20.500 personas y más de 700 organizaciones participaron en seminarios y talleres. También se utilizó radio y televisión para difundir el proceso y las publicaciones regulares de los debates de temas como las cláusulas de propiedad, más un servicio telefónico de charla constitucional que entregaba actualizaciones del progreso de la AC y permitía hacer sugerencias, la que fue publicitada por Mandela.